【干货分享】[刑法] 司考刑法考前必背100条!!!
2018-11-28 14:20:22
本帖最后由 乐luck 于 2018-11-28 17:09 编辑





   1、知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

  2、对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

  3、对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

  4、以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。

  5、对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。

  对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。

  6、在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。

  7、已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。

  8、在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

  9、在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的,成立生产、销售有毒、有害食品罪定罪。

  10、生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  11、以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照非法经营罪的规定定罪处罚。

  12、违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  13、对实施生产、销售伪劣产品犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

  14、醉酒驾驶机动车,以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查,又构成妨害公务罪等其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  15、明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以“捏造事实诽谤他人”论,成立诽谤罪;同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的,成立诽谤罪。

  16、利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

  17、以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由,威胁、要挟他人,索取公私财物,数额较大,或者多次实施上述行为的,以敲诈勒索罪定罪处罚。

  18、违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,以非法经营罪定罪处罚。

  19、明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪,为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

  20、利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。学法网微信号(xuefa5)司考必备!

  21、抢夺公私财物,导致他人重伤或者他人自杀的,应认定为抢夺罪加重处罚情节的“其他严重情节”,法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  22、抢夺公私财物,导致他人死亡的,应认定为抢夺罪加重处罚情节的“有其他特别严重情节”,法定刑为处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  23、驾驶机动车、非机动车夺取他人财物,具有下列情形之一的,应当以抢劫罪定罪处罚:(1)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;(2)驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;(3)明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

  24、明知他人实施敲诈勒索犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

  25、对犯敲诈勒索罪的被告人,应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金;被告人没有获得财物的,应当在二千元以上十万元以下判处罚金。

  26、对犯盗窃罪的被告人,应当在一千元以上、盗窃数额的二倍以下判处罚金;被告人没有获得财物的,应当在一千元以上十万元以下判处罚金。

  27、实施寻衅滋事行为,同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

  28、行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围,向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物,严重污染环境的,以污染环境罪的共同犯罪论处。

  29、违反国家规定,排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物,同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

  30、甲以为乙是没有达到刑事责任年龄的人,以间接正犯的意图教唆乙实施盗窃行为,事实上乙达到了刑事责任年龄,并实施了盗窃行为。或者甲以为乙达到了刑事责任年龄,以教唆犯的意图教唆乙实施盗窃行为,事实上乙未达到刑事责任年龄,并实施了盗窃行为。在上述两种情况下,对甲均应认定为教唆犯。

  31、共同犯罪,只要有共同的犯罪行为,即共同的违法性即可,无须具有共同的有责性,即罪名无须共同。而且,命题人的新观点是“行为共同说”。

  32、共同犯罪必须是共同的故意犯罪,但有唯一的一个例外,就是在交通肇事罪的"因逃逸致人死亡"的场合。意即,车辆所有人、乘车人、承租人、单位主管人员,在交通事故发生后,指示或命令驾驶人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,成立交通肇事罪(因逃逸致人死亡)的共犯,法定刑是7年以上有期徒刑。

  33、"因逃逸致人死亡",作为交通肇事罪的结果加重犯,其法定刑是7年以上有期徒刑。(1)它是指在交通事故发生后,为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡;(2)逃逸与死亡之间,必须具有因果关系。换言之,如果不逃逸,死亡结果就不会发生;(3)动机是逃避法律追究。

  34、请注意:是交通肇事罪(因逃逸致人死亡)的共犯,而非简单的交通肇事罪的共犯。换言之,此种共犯"只存在于交通肇事罪的结果加重犯"的情形中,而非存在于基本犯的情形中。例如,车辆所有人只是单纯地命令驾驶人超速驾驶,因此发生致人死亡的交通事故的,绝不能成立交通肇事罪(基本犯)的共犯。

  35、间接正犯,不能成立共犯。但在传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪这里,存在着共犯的可能性。

  36、入户盗窃,要求盗窃故意形成于入户之前(与入户抢劫一样),虽不要求数额较大,但也不能价值极为低廉。而且,入户只是犯罪预备行为,只有入户之后的物色财物行为,才是实行行为。由此决定,其既遂标准是获得财物,而非仅仅入户本身。

  37、几个常见的行为犯之总结:绑架罪、非法拘禁罪、拐卖妇女、儿童罪、强奸罪、非法侵入住宅罪、伪证罪、诬告陷害罪、叛逃罪、脱逃罪、生产、销售假药罪、生产、销售有毒有害食品罪、贩卖毒品罪。

  38、所有的假币罪名的共同点是:(1)都是直接故意犯罪,即都要求行为人在主观上明知是假币;(2)必须存在着与假币相对应的、可在国内市场流通或者兑换的真币,包括人民币和境外货币。因此:(1)将白纸冒充假币出售给对方,成立诈骗罪而非出售假币罪;(2)伪造假200元人民币的行为,不能成立伪造货币罪。

  39、伪造货币与变造货币的区别在于:前者是模仿真实的货币,既存在与所造的假币相对应的真币,也可能是行为人自行设计制作的足以使一般人误认为是真币的假币;后者则是在真币的基础上进行加工以改变其币值、含量或形态的行为。一句话:变造是在"真币"基础上的行为,而伪造则是"无中生有"的行为。

  40、如下几种行为都属于伪造货币而非变造货币:(1)将一半假币和一半真币拼接,制造大量半真半假的货币的行为;(2)以货币碎片为材料,加入其他纸张,制作假币的行为;(3)将金属货币融化后,制作出较薄的、更多的金属货币的行为;(4)将100美元纸币变成100美元的假英镑的纸币。伪造货币罪还有两个细节,请注意:(1)犯罪主体只能是没有货币发行权的自然人,单位不能成为本罪主体;(2)行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,也成立本罪。

  41、使用假币罪的两个考点总结如下:(1)"使用",既可以是以外表合法的方式使用(如购物、存入银行、赠与他人),也可以是以非法的方式使用(如赌博);(2)必须让假币进入流通领域,即"转起来"才成立本罪。若将假币作为证明自己能力的资本而给他人观看或炫耀的,不成立使用假币罪,而应成立持有假币罪。

  42、经过2011年《刑法修正案(八)》的修改,盗窃罪的行为方式目前有五种: (1)盗窃公私财物,数额较大;(2)多次盗窃;(3)入户盗窃;(4)携带凶器盗窃;(5)扒窃。其中,后三种是修正案(八)新增的行为方式,务请注意。

  43、(1)盗窃公私财物,数额较大:这里的数额较大的标准是1000-3000元以上;(2)多次盗窃:"多次"是指三次以上,此外,多次盗窃的,盗窃数额累计计算;(3)入户盗窃:首先,盗窃的故意必须形成于入户之前,否则就是一般盗窃;其次,“户”应做缩小解释,同“入户抢劫”;最后,虽不要求数额较大,但也不能是价值极为微薄的财物,例如一张白纸;(4)携带凶器盗窃:首先,与"携带凶器抢夺定抢劫罪"一样,这里的"携带"="暗藏",凶器只是"备而不用",即不能显示凶器,否则,可能成立抢劫罪;其次,没有数额的限制;(5)扒窃:首先,扒窃行为必须发生在公共场所;其次,扒窃的对象必须是他人紧密贴身占有的财物,但不限于体积较小的财物;最后,虽没有数额较大的要求,但也不能是价值极为微薄的财物。

  44、盗窃罪的对象是他人占有的财物。(1)必须是"他人"占有的财物。行为人对于由自己占有的他人财物不能成立盗窃罪,只能成立侵占罪;(2)必须是他人"占有"的财物。首先,是"占有"而非"所有",这就意味着自己所有但由他人合法占有的财物,也可以成为盗窃罪的对象。关注学法网微信号(xuefa5)让在司考及法律职业路上的您少走更多弯路! 其次,是"占有"就可以了,不一定必须是"合法占有",这就意味着,即使是他人非法占有的财物,也可以成为盗窃罪的对象,例如"黑吃黑"。试举3个例子:(1)甲的财物借给乙之后,甲又偷回来:甲是盗窃罪;(2)甲的财物被乙偷走之后,甲又偷回来:甲无罪;(3)甲的财物被乙偷走后又被丙偷走:丙是盗窃罪。

  45、既然自己的财物都可以成为盗窃罪的对象,那么,他人的财物就更可以成为盗窃罪的对象了。这是典型的"举轻以明重"的当然解释。因此,将盗窃罪的对象解释为"他人的财物",是当然解释而非缩小解释。

  46、  数额较大(3年以下) 数额巨大(3年以上10年以下) 数额特别巨大(10年以上或无期)

  盗窃罪:1000-3000元以上     3万-10万元以上          30万-50万元以上

  抢夺罪:1000-3000元以上      3万-8万元以上         20万-40万元以上

  敲诈勒索罪:2000-5000元以上  3万-10万元以上         30万-50万元以上

  诈骗罪:3000-10000元以上     3万-10万元以上          50万元以上

  备注:敲诈勒索罪的最高刑不包括无期徒刑。

  47、盗窃罪是变他人占有为自己所有,而侵占罪是变自己占有为自己所有。因此,区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。此外,从客观上来说,“占有”是指事实上的支配,不仅包括物理范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

  48、一般来说,他人手提、肩背的财物,处于他人的直接支配下,属于他人占有的财物,对此当无疑问。但是,如果手提、肩背只是表现为对他人占有的辅助,则并没有占有该财物。例如,秘书或者助理与上司同行时帮助上司提着公文包的,该公文包依然由上司占有。再如,在从火车站内帮助乘客搬运行李至站外的过程中,行李依然由乘客占有。

  49、只要是在他人的事实支配领域内的财物,即使他人没有现实地握有或监视,也属于他人占有。例如,他人住宅内、车内的财物,即使他人完全忘记其存在,也属于他人占有的财物;住在宾馆的行为人即使穿着宾馆提供的睡衣,该睡衣也由宾馆主人占有;商店里的衣服,即使顾客试穿在身上,也由店主或店员占有,而不是由顾客占有。

  50、虽然处于他人支配领域之外,但存在可以推知由他人事实上支配的状态时,也属于他人占有的财物。例如,他人门前停放的自行车,即使没有上锁,也应认为由他人占有。再如,他人停在路边的汽车(不管是否已经锁门),都由他人占有。他人果园里的果实、农民地里的作物、他人鱼池中的水产品,即使没有围墙、栏杆,也属于他人占有。又如,挂在他人门上、窗户上的任何财物,也由他人占有。大学生在校内食堂先用自己的钱包、手提电脑等占座位,然后购买饭菜时,该钱包、电脑依然由大学生占有。房主甲将房屋租给乙居住,但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物的,应认为衣柜里的财物属于房主甲占有,而非乙占有。再如,大海发生沉船事故后,即使货主或者运输者离开原地,也应认为该船舶以及船中的货物由货主或者运输者占有。还如,因为地震或者其他自然灾害,他人的房屋倒塌,即使财物显露在外,没有人看管,也应认为该财物由他人占有。此外,主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物,不管宠物处于何处,都应认定为饲主占有。

  51、明显属于他人支配、管理的财物,即使他人短暂遗忘或者短暂离开,但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围,也应认定为他人占有。例如,甲在餐馆就餐时,将提包放在座位上,付款时忘记拿提包,或者离店时忘了拿提包,但只要时间短暂,就仍应认定甲依然占有自己的提包。但是,乘客下车后,车已经开走,其遗忘在公共汽车、地铁上的财物,不再由乘客占有。顾客遗忘在大型超市的财物,如果经过了一定时间,也不再占有该财物。

  52、即使原占有者丧失了占有,但当该财物转移给建筑物的管理者或者第三者占有时,也应认定为他人占有的财物。例如,旅客遗忘在旅馆房间的财物,属于旅馆管理者占有,而非遗忘物;他人遗忘在银行储蓄所内桌上的现金等财物,由银行管理者占有。甲遗忘在乙家的财物,由乙占有。再如,游人向公园水池内投掷的硬币,属于公园管理者占有的财物。高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球,属于球场管理者占有。

  53、在特定场所,所有人、占有人在场的,原则上应认定为所有人占有。例如,飞机上乘客的手提行李,不管其放在何处,都由乘客占有。再如,乙提着自己的包去甲家做客时,应当认定该包由乙占有,而不是甲占有。即使乙与甲一起到户外散步聊天,短暂离开甲家,乙放置在甲家的包也由乙占有。

  54、关于存款的占有归属问题。“存款”具有不同的含义:其一是指存款人对银行享有的债权,其二是存款债权所指向的现金。不管是从事实上还是从法律上,存款人都占有了债权。因此,利用技术手段将他人存款债权转移到自己存折中的行为,当然成立对债权的盗窃罪。例如,乙将存款误划入甲的储蓄卡,甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的,成立盗窃罪。再如,B公司需要向A支付1万元现金,由于公司没有现金,公司管理者将公司的储蓄卡(内有10万元存款)交给A,让A自行取款后归还储蓄卡。但A从自动取款机中取出了10万元据为己有。此时,A对9万元成立盗窃罪。

  55、当数人共同管理某种财物,而且存在上下主从关系时,只有上位者占有财物。但是,如果上位者与下位者具有高度的信赖关系,下位者被授予某种程度的处分权时,就应承认下位者的占有。

  56、封缄物整体,归受托者占有。受托者不法所有封缄物整体的,定侵占罪。封缄物里面的内容,归委托者占有。受托者不法所有封缄物内容的,定盗窃罪。

  57、葬祭物,推定由死者的亲属占有。

  58、(1)紧急避险者,待危险消除后,对遭受损害的无辜第三者具有救助或返还财产的义务,否则成立不作为犯罪;(2)正当防卫者,对于不法侵害人原则上没有救助义务,但如果因不救助而导致不应有的后果发生的,成立防卫过当。

  59、司法考试中的"持有型犯罪"有5个:(1)持有假币罪;(2)持有伪造的发票罪;(3)非法持有枪支、弹药罪;(4)非法持有毒品罪;(5)非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。务请注意:前两个没有"非法"字样而后三个有,这是因为,任何人持有假币和假发票本身就是非法的,无须再次使用"非法"字样。

  60、绑架中杀害被绑架人的行为(俗称"撕票"),处死刑,主要包括三种情形:(1)控制人质后尚未提出勒索财物的请求即杀人;(2)因勒索财物的请求未能实现而杀人;(3)勒索财物的请求实现后灭口杀人。可见,上述三种情形恰恰发生在绑架罪依次递进的三个阶段,不管在哪一个阶段杀人,都处死刑。但请注意:绑架中杀人,即使对方未死亡,也应当以绑架罪论处,处死刑,但此时应按杀人未遂处理,可以从轻或者减轻处罚。

  61、关于罪刑法定原则:(1)成文的罪刑法定:行政法规不得规定刑罚,习惯法和判例不得作为刑法的渊源;(2)严格的罪刑法定:禁止类推解释;(3)事前的罪刑法定:禁止刑法溯及既往;(4)确定的罪刑法定:刑罚法规的适当。

  62、破坏交通工具罪:(1)对象是正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器;(2)汽车和电车都应作扩大解释,前者包括大型拖拉机,后者包括电瓶车和缆车;(3)必须破坏的是上述交通工具的整体或关键部位,否则成立故意毁坏财物罪;(4)危险犯,只要足以使上述交通工具发生倾覆毁坏的危险就成立本罪既遂。

  63、针对破坏交通工具罪的上述对象的劫持行为,刑法单独规定了劫持船只、汽车罪和劫持航空器罪,但劫持火车的行为则并无类似罪名。请记住:劫持火车、电车的,成立破坏交通工具罪。可见,对破坏交通工具罪中的"破坏",做了扩大解释,包括劫持行为,但劫持的对象仅限于火车、电车。

  64、只有盗窃真实有效的信用卡并使用的,才成立盗窃罪。此时的盗窃数额应以实际使用的金额为准,而非以卡内金额为准。如果盗窃了伪造的信用卡并使用的,被视为"使用伪造的信用卡",成立信用卡诈骗罪。

  65、如下三种情形,都被视为“冒用他人信用卡”,从而成立信用卡诈骗罪:(1)拾得他人信用卡并使用的;(2)骗取他人信用卡并使用的;(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的。

  66、帮助毁灭、伪造证据罪:(1)可以发生在所有诉讼过程中,不一定是刑诉;(2)同案犯之间相互帮助毁灭、伪造证据的,不成立本罪。理由有二:一是事后不可罚,二是不具有期待可能性;(3)与妨害作证罪一样,司法工作人员犯本罪,也应当从重处罚。

  67、妨害作证罪:(1)可以发生在所有诉讼过程中,不一定是刑诉,这一点与帮助毁灭、伪造证据罪相同:(2)行为方式是以暴力、威胁或者贿买的方式阻止证人作证或者指使他人作伪证;(3)犯罪主体不包括犯罪人自己。换言之,犯罪人本人实施上述行为的,无罪。理由有二:一是事后不可罚;二是不具有期待可能性。

  68、叛逃罪:(1)行为犯,只要实施叛逃行为,即"叛逃境外或在境外叛逃"就成立本罪既遂;(2)主体有两个,一是国家机关工作人员,其只有在履行公务期间叛逃才成立本罪,二是掌握国家秘密的国家工作人员,其在任何时期叛逃都成立本罪,且应从重处罚;(3)叛逃后实施其他犯罪的,实行数罪并罚。

  69、刑法的空间效力的四个管辖原则必须依次适用:属地、属人、保护、普遍。意即,能适用前者就绝不能适用后者。此外,关于属人管辖,务请注意1细节:中华人民共和国国家工作人员和军人在国外犯罪的,必须适用我国刑法。上述"军人"仅指"现役军人",不包括预备役人员和退役军人。

  70、在二重买卖的场合,将已经出卖给某人的财物再次出卖并获得第三方的对价的(第三方非善意),由于第三方不可能获得财物所有权,因此成立诈骗罪。但如果行为人将财物出卖后继续暂时占有该财物的,再出卖给第三方,使第二方遭受财产损失的,则成立侵占罪。

  71、三角诈骗,是指被骗人与被害人不是同一个人的诈骗行为。在三角诈骗中,诈骗罪与盗窃罪的关键区分在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限和地位。如有,成立诈骗罪的直接正犯,如没有,则成立盗窃罪的间接正犯(属利用不知情人的盗窃行为)。

  72、相对于一般累犯,特殊累犯的特殊之处有三:(1)前后两罪没有5年时间间隔的限制:关注学法网微信号(xuefa5)让在司考及法律职业路上的您少走更多弯路!(2)前后两罪没有必须均为有期徒刑以上刑罚的限制;(3)前后两罪只能是危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪之一。

  73、相对于一般正当防卫,特殊正当防卫的特殊之处有二:(1)对象特殊,即只能针对正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人;(2)限度条件特殊,即造成的损害可以大于等于所保护的法益。但特殊正当防卫也必须要符合一般正当防卫的起因条件、时间条件和主观条件。

  74、相对于一般自首,特别自首的特别之处有二:(1)主体只能是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;(2)如实供述的必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里的"其他罪行",必须是与被掌握的罪行在罪名上不一样的罪行。

  75、关于事实认识错误,务请注意3个基础性问题:(1)具体的事实认识错误包括对象错误、打击错误和因果关系的错误,而抽象的事实认识错误则只包括对象错误、打击错误;(2)无论是哪一种错误,都必须依照法定符合说进行判断;(3)在具体的事实认识错误的对象错误中,具体符合说与法定符合说的结论是一样的。

  76、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪这三个罪的手段行为与目的行为之间,只有在具有因果关系时才能成立犯罪既遂,否则,即使获得了财物,也只能成立犯罪未遂。例如,抢劫被害人但被对方制服、欺骗被害人但被对方识破,对方基于怜悯而交付财物的,只能成立抢劫罪未遂和诈骗罪未遂。但请注意:绑架罪则没有上述要求。因为,绑架罪是人身性犯罪,而上述三个罪则是财产性犯罪。

  77、关于共犯人:(1)首要分子不一定是主犯(因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪),主犯也不一定是首要分子;(2)犯罪集团中的首要分子肯定是主犯,但犯罪集团中的主犯则不一定是首要分子;(3)在共同犯罪中,有可能只有主犯而没有从犯,但绝不可能只有从犯而没有主犯;(4)主犯和实行犯是共同犯罪中最必不可少的,当然,二者可能是同一个人;(5)对于犯罪集团中的首要分子,应当按照集团而非集团成员的全部犯罪处罚;(6)胁从犯仅仅是被胁迫参加共同犯罪,但不包括被诱骗。而且,胁从犯仍有一定的意志自由,否则将成立间接正犯的被利用工具。此外,胁从犯可以变为从犯甚至主犯;(7)教唆犯是引起他人犯意,是一个“从无到有”的过程,如果只是强化他人已有的犯意,即“从弱到强”,则应认定为帮助犯。此外,教唆之后又亲自实行犯罪行为或实施帮助行为的,都被后者所吸收,不再认定为教唆犯;(8)教唆犯不一定都是主犯。教唆不满18周岁的人犯罪,即使成立间接正犯,也应当从重处罚;(9)所有的帮助犯都是从犯,但并非所有的从犯都是帮助犯。

  78、债务人为消灭债务而故意杀害债权人的,成立故意杀人罪,而非抢劫罪。但如果债务人为消灭债务而从债权人处抢走欠条、撕毁借据的,则成立抢劫罪。

  79、丢失枪支不报罪:(1)纯正不作为犯;(2)结果犯,丢失枪支之后不报告尚不能构成本罪,只有因不报告而造成严重后果才成立本罪;(3)过失犯,不报告虽是故意,但对严重后果的发生则持反对态度;(4)主体只能是依法配备公务用枪的人员,不包括依法配备枪支的人员。

  80、非法出租、出借枪支罪:(1)依法配备公务用枪的人员只要实施了出租、出借行为,就成立本罪,即为行为犯,而依法配备枪支的人员,实施了出租、出借行为,只有造成严重后果的,才成立本罪,即为结果犯;(2)明知他人实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪,而出租出借枪支的,成立上述犯罪的共犯,而非本罪;(3)行为人非法持有枪支后又非法出租、出借枪支的,只能认定为非法持有枪支罪一罪,而非本罪与非法出租、出借枪支罪的数罪并罚。换言之,本罪的主体只能是合法持枪者,不包括非法持枪者。

  81、只有真真正正的控制人质、近亲属等第三方基于对人质"人身安危"的担忧而交付财物的,才能认定为绑架罪。由此决定:(1)假借绑架的名义勒索财物的,只能成立敲诈勒索罪(敲诈勒索与诈骗的想象竞合犯);(2)近亲属等第三方误以为人质出车祸、嫖娼被抓等需要"拿钱赎人"而交付财物的,只能认定为抢劫罪。

  82、为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而杀人,都成立抢劫罪一罪。但是,在抢劫行为之后灭口杀人的,则应当与故意杀人罪实行数罪并罚。换言之,抢劫罪只能包容抢劫行为之前和抢劫行为之中的杀人行为,但不能包容事后的灭口杀人。一定要记住:能包容灭口杀人的只有绑架罪。

  83、能包容妨害公务罪(轻伤以下)的只有3个罪:组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、走私贩卖运输制造毒品罪。其中,第3个是选择性罪名,尤其要注意走私毒品罪。但即使是述3个罪名,如果致人重伤或死亡的,依然要与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。

  84、财产性犯罪虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,依然可以进行正当防卫。对上述"现场",应做扩大解释,包括被害人能挽回损失的整个过程。可见,对"现场"进行扩大解释的后果实际上是将正当防卫的时间条件向后延迟了一段时间。但是,对人身性犯罪,则只能进行字面解释的"现场"正当防卫。

  85、间接故意犯罪和过失犯罪有三个共同点:(1)都没有犯罪的停止形态。意即,要么既遂要么无罪;(2)都没有犯罪目的和动机。意即,犯罪目的和动机只能出现在直接故意犯罪中;(3)都只能是结果犯。意即,如无犯罪结果,间接故意和过失犯罪本身不能成立。

  86、已满14周岁不满16周岁的未成年人,实施盗窃、诈骗、抢夺行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力,如果致被害人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别认定为故意伤害罪或故意杀人罪,而非抢劫罪。换言之,已满14周岁不满16周岁的未成年人,在实施盗窃、诈骗、抢夺行为之后,如果仅仅以暴力相威胁,或虽实施暴力,但仅致对方轻伤,都是无罪的。

  87、以毁坏的意思取得他人财物后将财物单纯予以放置的,成立故意毁坏财物罪,因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。但是,以毁坏的意思取得他人财物后,并不毁坏而是利用该财物的,则成立侵占罪。

  88、(1)伪造信用卡但无证据表明其有使用行为的,以伪造金融票证罪论处;(2)伪造后又使用伪造的信用卡的,以信用卡诈骗罪论处;(3)如果没有证据证明其有具体使用行为,但非法持有、运输、出售、购买伪造的信用卡以及骗领信用卡的,则应成立妨害信用卡管理罪;(4)既妨害信用卡管理又信用卡诈骗的,成立后罪。

  89、洗钱罪:(1)虽然刑法第191条未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪,但是,黑社会性质组织实施的侵犯财产罪,依然是洗钱罪的上游犯罪;(2)上游犯罪事实上可以确认,但因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的,不影响洗钱罪的成立。因为,洗钱罪只打击"洗"的行为,即只打击下游犯罪;(3)将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的,不影响洗钱罪的成立;(4)单位虽然不能成为贷款诈骗罪的主体,但为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的,依然成立洗钱罪;(5)本罪是故意犯罪,主体单位、自然人均可。

  90、(1)实施侵犯着作权犯罪,又销售该侵权复制品的,只成立侵犯着作权罪一罪;(2)实施侵犯着作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制品的,则应实行数罪并罚;(3)实施假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标商品的,只成立假冒注册商标罪一罪;(4)实施假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品的,则应实行数罪并罚;(5)侵犯着作权罪,主观上必须以营利为目的。此外,制作、出售假冒他人署名的美术作品的,成立本罪。

  91、如下三种情形都不能被认定为有立功表现:(1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段,或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定,获取他人犯罪线索并"接举揭发"的;(2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的,或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取他人犯罪线索予以检举揭发的;(3)犯罪分子亲友为使犯罪分子"立功",向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的。可见,立功虽予以鼓励提倡,但"材料的来源"必须合法,必须体现"程序正义"。

  92、司法考试中常见的纯正不作为犯总结如下:(1)遗弃罪;(2)拒不执行判决、裁定罪;(3)不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪;(4)丢失枪支不报罪;(5)拒绝提供间谍犯罪证据罪。

  93、(1)在外国驻华使领馆内犯罪的,应适用属地管辖原则;(2)逃往外国驻华使领馆的,可以被视为叛逃罪所要求的叛逃"境外"。可见,在前者即刑法的空间效力问题上,采刑法标准,将外国驻华使领馆内视为中国的领陆,而在后者即叛逃罪问题上,则采国际法标准,将外国驻华使领馆内视为境外,务请注意这一细节。

  94、(1)国家工作人员利用职务便利,为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的,请托人并不必然成立行贿罪。因为,行贿罪的成立要求行为人必须"为谋取不正当利益";(2)行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交待行贿、介绍贿赂行为的,"可以减轻或者免除"处罚;(3)斡旋受贿行为,成立受贿罪。但"斡旋者"与"被斡旋者"都必须是自然人,而不能是单位;(4)因被勒索而被迫给予国家工作人员以财物的,只有在没有获得不正当利益时,才不是行贿。注意:"不是行贿"的意思是"不是犯罪",而非"是行贿罪但应免予处罚"。

  95、(1)行为人拥有巨额财产,本人不能说明其合法来源的,应成立巨额财产来源不明罪。但如果后来司法机关查清了该巨额财产的来源的,即使该来源是合法的,原来的生效判决也必须维持,不能推翻。如果该来源是非法的,则应按照非法来源的性质再次定罪,也不能推翻原来的生效判决;(2)行为人拥有巨额财产,本人说明了其合法来源的,不能认定为巨额财产来源不明罪。如果说明了其非法来源并经查证属实的,就按照其行为性质来认定犯罪,不能认定为巨额财产来源不明罪。

  96、传授犯罪方法罪:(1)已经被《刑法修正案(八)》废除了死刑;(2)行为人对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法行为,或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的,原则上应从一重罪论处;(2)被传授人,是否已经达到法定刑事责任年龄、是否已经掌握或接受了犯罪方法,不影响本罪的成立;(3)如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为和传授犯罪方法行为,或者向同一对象教唆实施此罪,又传授彼罪犯罪方法的,则应以所教唆的罪,与传授犯罪方法罪,实行数罪并罚。因此,说传授犯罪方法的行为一律成立或者不成立教唆犯,都是错误的。

  97、(1)盗窃伪造的货币的行为,依然成立盗窃罪;(2)盗窃伪造的国家机关印章的行为,不成立盗窃国家机关印章罪;(3)盗窃伪造的信用卡并使用的行为,被视为“使用伪造的信用卡”,成立信用卡诈骗罪,而非盗窃罪;(4)盗窃企业违规制造的枪支的行为,依然成立盗窃枪支罪。

  98、(1)窝藏罪的核心特征是“藏起来”,而包庇罪的核心特征则是“做假证明”,可见,后者比前者的行为方式更深入一些。因此,在司法机关追捕犯罪过程中,行为人出于某种原因为了使真正的犯罪人逃匿,自己冒充犯罪的人向司法机关“投案自首”或者实施其他其他使司法机关误认为自己就是犯罪的人的,成立包庇罪;(2)根据刑法第362条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,应认定为包庇罪。

  99、更多的干货总结,可参见6月3日、7月2日、8月10日的长微博总结。

  100、在卷四的刑法案例分析题中,要注意开放性试题的理论性,学会从正反两个角度来进行作答。这些选题包括:受贿罪与利用影响力受贿罪、间接正犯与共犯、法定符合说与具体符合说、牵连犯的处断,等等。




Copyright @ 2008-2015 乐考网(LucKao.Com)(http://www.luckao.com/) 版权所有 All Rights Reserved